Begrippenkader
Vooraleer de principes inzake terbeschikkingstelling van personeel uit te leggen, is het van belang om klaarheid te scheppen aangaande een aantal essentiële begrippen.
In de eerste plaats moet de definitie van een arbeidsovereenkomst goed voor ogen worden gehouden. Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om tegen loon arbeid te presteren onder het gezag van een werkgever. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn aldus drie constitutieve bestanddelen vereist: arbeid, loon en gezag.
Het uitoefenen van gezag houdt de bevoegdheid in om leiding te geven en toezicht te houden, zelfs indien die bevoegdheid niet effectief of niet permanent wordt uitgeoefend. Het spreekt vanzelf dat dit gezag enkel door de werkgever kan worden uitgeoefend en dat dit gezag in principe niet kan worden overgedragen aan een derde buiten de onderneming.
Precies dit laatste doet zich voor bij de terbeschikkingstelling van personeel. Algemeen kan worden gesteld dat het ter beschikking stellen van personeel neerkomt op een situatie waarbij een werknemer, verbonden door een arbeidsovereenkomst met een werkgever, door deze laatste wordt ter beschikking gesteld van ("uitgeleend aan") een derde, die van de werknemer "gebruik" maakt en over hem een deel van het gezag uitoefent dat normaal door de oorspronkelijke werkgever wordt uitgeoefend.
In de gewone omgangstaal wordt deze situatie doorgaans omschreven als "uitlening" of "detachering" van personeel, waarbij de oorspronkelijke werkgever wordt aangeduid als "uitlener" en de derde-werkgever als "gebruiker". Volgens de regels van het arbeidsrecht zijn dergelijke praktijken slechts geoorloofd onder een aantal voorwaarden, die neergelegd zijn in de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (hierna verder genoemd: de Wet Terbeschikkingstelling). Welke deze voorwaarden zijn, wordt hierna besproken.
Principieel verbod van terbeschikkingstelling van werknemers
(artikel 31, § 1, van de Wet Terbeschikkingstelling)
Artikel 31, § 1, eerste lid, van de Wet Terbeschikkingstelling bepaalt: " Verboden is de activiteit die […] door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt ".
Op vraag van de sociale partners in de Nationale Arbeidsraad werd door de wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen een tweede lid toegevoegd aan artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, dat een verduidelijking bevat van het begrip 'uitoefening van gezag' in de zin van dit artikel.
Dit tweede lid van artikel 31, § 1 bepaalt: " Geldt evenwel niet als de uitoefening van een gezag in de zin van dit artikel, het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk ".
Volgens de memorie van toelichting bij de wet van 12 augustus 2000 verandert bovenstaande toevoeging niets aan het principiële verbod op terbeschikkingstelling. Dit verbod blijft immers gehandhaafd, alleen wordt door de toevoeging het begrip 'uitoefening van gezag' nader ingevuld. Concreet houdt dit het volgende in.
Gezag uit zich door het recht van de werkgever om de overeengekomen arbeid van de werknemer te leiden. Zoals in de inleiding reeds werd gesteld, houdt dit de bevoegdheid in om bevelen te geven en toezicht te houden, zelfs indien die bevoegdheid niet effectief of niet permanent wordt uitgeoefend.
Het bestaan van een gezagsverhouding is een feitenkwestie die afhangt van de soevereine beoordelingsmacht van de feitenrechter. Bij zijn onderzoek zal deze rechter zich niet laten leiden door één enkele factor, maar zal hij kijken naar het geheel van de feitelijke elementen samen. Vaak worden de volgende feitelijke elementen door de rechtbanken weerhouden om te besluiten tot het bestaan van een gezagsverhouding: het geven van bevelen, instructies en richtlijnen; het volgen van de werktijden van de overige ondergeschikte werknemers binnen de onderneming; het uitbetalen van een vaste bezoldiging; de verplichting tot het bijwonen van vergaderingen; het verplicht rapporteren m.b.t. de geleverde werkzaamheden; het gebruik maken van de infrastructuur van de onderneming; … .
Wanneer nu in de bewoordingen van de Wet Terbeschikkingstelling 'enig gedeelte' van het gezag wordt overgedragen door de werkgever aan een derde, dan uit zich dit doordat die derde op één of meerdere van de hierboven vermelde punten de plaats gaat innemen van de werkgever.
Evenwel is het zo dat ingevolge artikel 31, § 1, tweede lid, van de Wet Terbeschikkingstelling de overdracht van bepaalde deelaspecten van het werkgeversgezag niet meer als een uitoefening van gezag in de zin van dit artikel zullen worden beschouwd, met als gevolg dat er in die gevallen ook geen sprake meer is van een terbeschikkingstelling zoals bedoeld in deze wet.
Het gaat meer bepaald om de volgende gevallen:
een derde maakt gebruik van de werknemers van een werkgever en beperkt zich tegenover die werknemers tot het naleven van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk.
een derde maakt gebruik van de werknemers van een werkgever en beperkt zich tegenover die werknemers tot het geven van instructies inzake arbeids- en rusttijden , althans voor zover deze instructies worden gegeven in uitvoering van een overeenkomst die hem verbindt met de werkgever.
een derde maakt gebruik van de werknemers van een werkgever en beperkt zich tegenover die werknemers tot het geven van instructies inzake de uitvoering van het overeengekomen werk , althans voor zover deze instructies worden gegeven in uitvoering van een overeenkomst die hem verbindt met de werkgever. Het overeengekomen werk verwijst daarbij naar het werk dat is overeengekomen tussen werkgever en derde (en niet naar b.v. het werk dat de werknemer krachtens zijn arbeidsovereenkomst moet leveren).
Mag aldus worden overgedragen aan de gebruiker:
instructies inzake arbeid (uitvoering van het werk, te volgen handelwijzen, te vervullen taken, …);
instructies omtrent arbeids- en rusttijden.
Mag niet worden overgedragen aan de gebruiker (blijft m.a.w. behoren tot het exclusieve werkgeversgezag van de uitlenende werkgever):
de aanwerving van de werknemer (o.a. ook aanvraag van een eventuele arbeidsvergunning);
onderhandelingen i.v.m. de hoogte van het loon;
carrièreplanning (onderhandelingen i.v.m. een eventuele promotie);
de uitbetaling van het loon (evenals de betaling van de R.S.Z.-bijdragen op dit loon);
vaststelling van de aard van de werkzaamheden;
vaststelling van de arbeidsvoorwaarden (met uitzondering van de arbeidsvoorwaarden aangaande de arbeids- en rusttijden en de uitvoering van het overeengekomen werk, die onder de hiervoor vernoemde omstandigheden kunnen worden gedelegeerd);
de beslissing tot beëindiging van het contract (ontslag van de werknemer);
disciplinaire bevoegdheid (opleggen van boetes, schorsing van de werknemer).
Wettelijke uitzonderingen op het verbod van terbeschikkingstelling
en aanverwante situaties
Op het principiële verbod van terbeschikkingstelling bestaan ook twee algemene wettelijke uitzonderingen, die strikt worden omschreven in de Wet Terbeschikkingstelling.
De uitzendarbeid
Een uitzendbureau is een onderneming waarvan de activiteit erin bestaat uitzendkrachten in dienst te nemen om hen ter beschikking te stellen van gebruikers met het oog op de uitvoering van een door de Wet Terbeschikkingstelling toegelaten tijdelijke arbeid (artikel 7, 1° van de Wet Terbeschikkingstelling). Onder tijdelijke arbeid wordt verstaan de activiteit die op grond van een arbeidsovereenkomst wordt uitgeoefend en die tot doel heeft in de vervanging van een vaste werknemer te voorzien of te beantwoorden aan een tijdelijke vermeerdering van werk of te zorgen voor de uitvoering van een uitzonderlijk werk (artikel 1, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling - de uitvoering van tijdelijke arbeid is dus slechts toegelaten in een limitatief aantal gevallen).
Om uitzendactiviteiten te mogen uitoefenen moeten uitzendbureaus over een voorafgaande vergunning beschikken. De voorwaarden en procedure tot het verkrijgen van dergelijke vergunning worden in ons land vastgesteld door de gewesten, elk voor hun grondgebied.
De uitzendarbeid is m.a.w. een specifieke vorm van terbeschikkingstelling, die toegelaten is wanneer zij volledig conform de wetgeving gebeurt.
De toegelaten terbeschikkingstelling van personeel
(artikel 32 van de Wet Terbeschikkingstelling)
Voorwaarden voor een toegelaten terbeschikkingstelling
Een werkgever wiens ondernemingsactiviteit niet bestaat in het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (m.a.w. een werkgever die geen uitzendbureau is), kan onder welbepaalde voorwaarden toch zijn werknemers voor een beperkte tijd "uitlenen" aan een derde.
De voorwaarden daartoe en de te volgen procedures zijn vastgelegd in artikel 32 van de Wet Terbeschikkingstelling:
de terbeschikkingstelling mag niet behoren tot de gewone activiteiten van de werkgever (wil men dit toch doen, dan moet dit gebeuren onder de vorm van een uitzendbureau en moet men daartoe de nodige vergunningen aanvragen en verkrijgen).
de terbeschikkingstelling moet gebeuren met de vaste werknemers van de werkgever.
de terbeschikkingstelling kan slechts gebeuren voor een beperkte tijd. Een C.A.O. gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad kan het begrip 'beperkte tijd' preciseren (tot op heden is dergelijke C.A.O. evenwel nog niet gesloten)
De beperkte duur van de terbeschikkingstelling is niet vereist wanneer het mindervalide werknemers betreft die zijn tewerkgesteld door een beschermde werkplaats die erkend is op grond van de reglementering betreffende de sociale reclassering van de mindervaliden.
de werkgever moet
voorafgaand aan de terbeschikkingstelling daarvoor de
toestemming vragen en verkrijgen van de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van de sociale wetten (
formulier (PDF, 8 KB) en
verklarende nota (PDF, 43 KB)).
Die toestemming kan enkel worden verleend na
akkoord tussen de gebruiker en de vakbondsafvaardiging van het personeel van zijn onderneming, of bij ontstentenis van die afvaardiging, de werknemersorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het paritair comité waaronder de onderneming ressorteert. In geval van onenigheid bij voornoemde vakbondsafvaardiging kan het akkoord ook worden verleend door het bevoegd paritair comité.
De voorafgaande toestemming van de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van de sociale wetten is evenwel niet vereist wanneer een vaste werknemer uitzonderlijk ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker:
in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit;
met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen. Een C.A.O. gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad kan de begrippen 'kortstondige uitvoering' en 'gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen' preciseren (tot op heden is dergelijke C.A.O. evenwel nog niet gesloten).
In die twee gevallen verwittigt de gebruiker minstens 24 uren vooraf de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van sociale wetten.
de gebruiker, de werkgever en de ter beschikking gestelde werknemer moeten een geschrift ondertekenen waarin de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling worden vastgelegd. Dit geschrift moet worden opgesteld vóór het begin van de terbeschikkingstelling. Het geschreven akkoord van de werknemer is evenwel niet vereist wanneer de stilzwijgende toestemming een gewoonte is in de bedrijfstak waarin de werknemer wordt tewerkgesteld.
Gevolgen van de toegelaten terbeschikkingstelling
Tijdens de duur van de toegelaten terbeschikkingstelling blijft de arbeidsovereenkomst die de werknemer met zijn werkgever verbindt, gelden; de gebruiker wordt echter hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die daaruit volgen. Deze lonen, vergoedingen en voordelen mogen in geen geval lager zijn dan die welke de werknemers van de gebruiker ontvangen die dezelfde functie uitoefenen.
Hoewel de gebruiker niet de werkgever is van de werknemer die hem ter beschikking wordt gesteld, moet hij toch instaan voor de toepassing van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, die gelden op de plaats van het werk (arbeidsduur, feestdagen, zondagsrust, nachtarbeid, arbeidsreglement, gezondheid en veiligheid op het werk …).
Sancties in geval van terbeschikkingstelling die niet toegelaten is of die niet conform de wetgeving gebeurt
Burgerrechtelijke sancties
De overeenkomst waarbij een werknemer in dienst wordt genomen om ter beschikking te worden gesteld van een gebruiker in strijd met de bepalingen van artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, is nietig vanaf het begin der uitvoering van de arbeid bij laatstgenoemde.
Wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die te zijner beschikking worden gesteld in strijd met de bepalingen van artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, worden die gebruiker en die werknemers beschouwd als zijnde verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid. De werknemers kunnen evenwel de overeenkomst beëindigen zonder opzegging, noch vergoeding. Van dit recht kunnen zij gebruik maken tot op de datum waarop zij normaal niet meer ter beschikking van de gebruiker zouden zijn gesteld.
De gebruiker en de persoon die werknemers ter beschikking stelt van de gebruiker in strijd met de bepalingen van artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer.
Strafrechtelijke sancties
De werkgever, alsmede diens aangestelden of lasthebbers, die zijn werknemers ter beschikking van gebruikers stelt in strijd met de bepalingen van de artikelen 31 en 32 van de Wet Terbeschikkingstelling, kunnen worden gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot één maand en met een geldboete van 26 tot 500 euro (te vermenigvuldigen met 5) of met één van die straffen alleen. Voormelde geldboete wordt zoveel maal toegepast als er werknemers zijn in wier hoofde de bedoelde bepalingen werden overtreden, met dien verstande dat het bedrag van de geldboete niet hoger mag zijn dan 50.000 euro (te vermenigvuldigen met 5).
Dezelfde strafsancties gelden ook voor de gebruiker, diens aangestelden of lasthebbers, die werknemers tewerkstellen in strijd met de bepalingen van artikel 31 en 32 van de Wet Terbeschikkingstelling (met uitzondering van artikel 32, § 4, tweede lid, dat betrekking heeft op de toepassing door de gebruiker van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, die gelden op de plaats van het werk).
Administratiefrechtelijke sancties
De werkgever en de gebruiker die in strijd handelen met de bepalingen van artikel 31 en 32 van de Wet Terbeschikkingstelling kunnen, voor zover de feiten voor strafvervolging vatbaar zijn en deze strafvervolging niet wordt uitgevoerd, een administratieve geldboete oplopen van 50 tot 1.250 euro. Voormelde administratieve geldboete wordt zoveel maal toegepast als er personen in strijd met die bepalingen worden tewerkgesteld, zonder dat het bedrag ervan hoger mag zijn dan 20.000 euro.
Bijkomende inlichtingen