De Programmawet (I) van 27 december 2006 bevat een titel XIII over de " aard van de arbeidsrelaties " die tot doel heeft het fenomeen van de schijnzelfstandigen te verhinderen.
Een beroepsactiviteit kan worden uitgeoefend in het kader van een arbeidsovereenkomst geregeld door het sociaal recht of in het kader van een aannemingsovereenkomst afkomstig uit het handelsrecht.
De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt tegen loon arbeid te verrichten onder het gezag van een werkgever.
De drie karakteristieke elementen van deze overeenkomst zijn: de arbeid, het loon en de gezagsverhouding. Het sociaal statuut van de werknemer onder arbeidsovereenkomst is dat van de loontrekkende.
De aannemingsovereenkomst houdt in dat een partij, de aannemer, zich verbindt tegenover een andere partij om een bepaald werk uit te voeren tegen een bepaalde prijs. Het sociaal statuut van de aannemer is dat van de zelfstandige.
Hetgeen de loontrekkende werknemer fundamenteel onderscheidt van de zelfstandige, is het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding bij de uitvoering van de beroepsactiviteit. Indien de arbeid wordt verricht onder het gezag van een ander persoon, dan is er een arbeidsovereenkomst en zeker geen aannemingsovereenkomst.
Diegene die men schijnzelfstandigen noemt zijn werknemers die, goed- of kwaadschiks, het sociaal statuut van de zelfstandige aannemen, terwijl zij in werkelijkheid hun beroepsactiviteit uitoefenen onder het gezag van hun medecontractant, en dus in de hoedanigheid van loontrekkende werknemer. Deze toevlucht tot schijnzelfstandigen laat toe de arbeidskost te drukken, doordat de betaling wordt ontlopen van patronale socialezekerheidsbijdragen in het kader van het statuut van de loontrekkende werknemer, alsook de betaling van sommen die verschuldigd zijn in het kader van het individueel en collectief arbeidsrecht.
Deze sociale fraude ondergraaft zwaar de solidariteit waarop het ganse systeem van de Belgische sociale zekerheid berust. Zij laat tegelijk ook toe om te ontsnappen aan de verplichtende regels die verbonden zijn aan een arbeidsovereenkomst, zoals de regels in geval van verbreking van de overeenkomst, alsook de regels ter bescherming van de werknemers, waaronder de Arbeidswet van 16 maart 1971, die ondermeer de arbeid- en rusttijd en de moederschapsbescherming regelt, de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers of nog de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités.
In ons rechtsbestel zijn de partijen vrij om samen de aard te bepalen van de overeenkomst die hen verbindt, maar dan nog is vereist dat het gedrag in hun beroepsmatige samenwerking niet het bestaan aan het licht brengt van feitelijke elementen die onverenigbaar zijn met de gekozen kwalificatie. Het Hof van Cassatie heeft in zijn recente arresten (Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, p. 261; Cass. 22 mei 2006, www.juridat.be) bevestigd dat de werkelijke wil van de partijen moet worden gerespecteerd op voorwaarde dat deze wordt bevestigd door de uitvoering die zij aan hun verbintenissen hebben gegeven. Dit lijkt over een te stemmen met de principes die dienaangaande op internationaal vlak zijn ontwikkeld door de IAO.
Op 15 juni 2006 heeft de Internationale Arbeidsorganisatie een aanbeveling over de arbeidsrelatie aangenomen, die betrekking heeft op de problematiek van de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Met het oog op het bepalen van de aard van het contract geeft deze aanbeveling de voorrang aan de concrete uitvoering van het contract boven de door de partijen gekozen kwalificatie in hun overeenkomst, en raadt zij het gebruik aan van een methode die gebaseerd is op specifieke indiciën.
De doelstelling van titel XIII van de Programmawet ligt in het verlengde van deze aanbeveling. Zij bestaat erin een kader te creëren dat toelaat om de juridische aard van de arbeidsrelatie te beoordelen, door de algemene criteria vast te leggen die voor de kwalificatie moeten worden in aanmerking genomen en door de uitwerking mogelijk te maken van een lijst van specifieke criteria die van toepassing zijn op een sector of op één of meerdere beroepen of categorieën van beroepen.
Principes en criteria
De Programmawet voorziet in drie types van criteria die zullen moeten worden gebruikt bij de beoordeling van de arbeidsrelatie: de criteria die niet mogen worden aangewend en die we neutrale criteria zullen noemen; de algemene criteria die in elke arbeidsrelatie kunnen worden gebruikt om uit te maken of er al dan niet een gezagsverhouding aanwezig is en tot slot de specifieke criteria die eigen zijn aan een sector of een beroep.
De neutrale criteria
Naast de algemene criteria en de specifieke criteria, vermeldt de wet tevens de criteria die niet kunnen dienen om de arbeidsrelatie te kwalificeren.
Het gaat derhalve om " neutrale criteria " die geen enkele invloed mogen hebben op de beoordeling van een beroepsrelatie, noch in de ene richting (loontrekkende werknemer), noch in de andere richting (zelfstandige). Deze criteria stoelen op een aantal juridische elementen die puur vormelijk zijn en die betrekking hebben op de manier waarop de contractpartijen zich voordoen in hun relatie met de sociale en fiscale administratie, maar die niets zeggen over de wijze waarop de partijen in werkelijkheid hun arbeidsrelatie ten uitvoer brengen. Het gaat met name om:
de titel van de overeenkomst;
de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid;
de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen;
de inschrijving bij de administratie van de BTW;
de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven.
Deze criteria kunnen bijgevolg niet worden ingeroepen in het kader van een procedure die tot doel heeft de aard van een arbeidsrelatie vast te stellen.
De algemene criteria
De algemene criteria die moeten toelaten om de aard van de arbeidsrelatie te beoordelen zijn:
de wil der partijen, de vrijheid of niet om de werktijd te organiseren, de vrijheid of niet om het werk te organiseren en tenslotte, de al dan niet onderwerping aan een hiërarchische controle.
De algemene criteria die opgenomen zijn in de wettelijke bepalingen liggen in het verlengde van de criteria die door hoven en rechtbanken worden gebruikt in hun beoordeling van de arbeidsrelatie.
De wil der partijen
Het fundamentele principe van de wilsautonomie laat de partijen bij een overeenkomst toe om vrij de aard te kiezen van het contract dat hen verbindt (arbeidsovereenkomst of aannemingsovereenkomst) en dus om te bepalen hoe de arbeidsrelatie zal worden uitgevoerd. Deze overeenkomst strekt de partijen tot wet in zoverre zij overeenstemt met de feitelijke realiteit.
De kwalificatie die de partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven vormt doorgaans het uitgangspunt bij een analyse door de rechter. Zij maakt derhalve deel uit van de algemene criteria, doch alleen in zoverre de uitgedrukte wil wordt bevestigd door de effectieve uitvoering van de overeenkomst. De kwalificatie die de partijen hebben gegeven verbindt de rechter niet, maar zij vormt niettemin een belangrijk beoordelingselement aangezien deze kwalificatie moet behouden blijven zolang zij niet onverenigbaar is met de werkelijke toestand waarin de partijen zich bevinden (Cass. 22 mei 2006, www.juridat.be; Cass. 27 april 1998, J.T.T. 1998, p. 394 ; Arbh. Luik 19 november 1986, J.T.T. 1987, p. 412).
Het statuut van werknemer hangt dus alleen maar af van de kwalificatie door de partijen, in de mate waarin die partijen zich in de feiten conform die kwalificatie gedragen.
Het is de concrete uitvoering van de arbeidsrelatie die het algemeen beoordelingscriterium vormt van de arbeidsrelatie en dit in overeenstemming met de Aanbeveling nr. 198 over de arbeidsrelatie, uitgebracht op 15 juni 2006 door de Internationale Arbeidsorganisatie. Deze aanbeveling geeft immers voorrang aan de concrete uitvoering van de arbeidsrelatie voor de juridische kwalificatie van de arbeidsrelatie.
Al dan niet vrij zijn werk en zijn werktijd organiseren
De onmogelijkheid om vrij zijn tijd te beheren en te organiseren, de verplichting om zich aan een strikt uurrooster te houden en zijn afwezigheden te melden en te rechtvaardigen, de verplichting om een bepaald aantal uren te presteren, te moeten luisteren naar bevelen met betrekking tot specifieke taken en richtlijnen te moeten nakomen, zijn allemaal elementen die een gezagsverhouding doen vermoeden.
In het kader van een arbeidsovereenkomst verbindt de werknemer zich om zijn werk uit te voeren overeenkomstig de modaliteiten vastgesteld door de werkgever. Het is de werkgever die zal beslissen welke taken moeten worden uitgevoerd, waar die moeten worden uitgevoerd en wanneer (bv.: de omstandigheid dat aan een handelsvertegenwoordiger een gedetailleerd en verplichtend activiteitenprogramma wordt overhandigd, met een lijst van te bezoeken klanten en met opgave van de uren en data waarop deze moeten worden bezocht - Arbh. Luik 22 september 1983, J.T.T. 1984, p. 460).
In het kader van zelfstandige arbeid beschikken de partijen in principe over een grote graad van vrijheid wat de organisatie en de praktische uitvoering van het werk betreft, zelfs indien men aanvaardt dat algemene richtlijnen kunnen worden gegeven die vereist zijn ingevolge dienstnoodwendigheden (bv.: de openings- en sluitingsuren van een winkel die worden opgelegd aan een zelfstandig gerant vormen niet noodzakelijk een aanwijzing van ondergeschiktheid - Arbh. Bergen 23 november 1995, J.T.T. 1996, p. 279).
De afwezigheid van een verplichting om zijn tijdsgebruik te rechtvaardigen, de vrijheid om te werken volgens een aantal uren naar keuze, de totale vrijheid om de data van zijn verlof te kiezen, zijn in principe aanwijzingen van zelfstandigheid.
Met betrekking tot deze criteria bestaat een zeer omvangrijke rechtspraak.
Hiërarchische controle
De mogelijkheid om controle uit te oefenen op het werk van zijn medecontractant vormt de essentie zelf van het ondergeschikt verband, of die controle nu bestendig dan wel sporadisch is. Wat telt is dat de controle kan plaatsvinden, ook als zij niet op doorlopende wijze wordt uitgeoefend. Controle op zich is trouwens niet onverenigbaar met een zekere autonomie in hoofde van de werknemer bij de uitvoering van zijn werk: zelfs in geval een werknemer over een grote vrijheid beschikt in het kader van zijn arbeid, heeft de werkgever nog de mogelijkheid om gezag uit te oefenen, d.w.z. om leiding te geven aan de werknemer en toezicht op hem uit te oefenen, en na te gaan op welke wijze hij zijn arbeidsprestaties levert.
De uitvoering van arbeid onder het gezag van de werkgever vormt een essentieel element van de arbeidsovereenkomst. Bij bepaalde vormen van arbeid, zoals het thuiswerk of het telewerk, kan het gezag van de werkgever, en bijgevolg ook diens leiding en toezicht, beperkt zijn. Niettemin betekent de onmogelijkheid van de werkgever om een directe controle op de werknemer uit te oefenen niet dat geen enkel toezicht mogelijk is en dat deze werknemers niet zouden kunnen worden beschouwd als zich bevindend in een arbeidsverhouding van ondergeschiktheid.
In die zin wordt bijvoorbeeld in de definitie van de arbeidsovereenkomst voor huisarbeiders duidelijk gesteld dat deze werknemers onder het gezag van de werkgever werken, zonder dat zij onder het toezicht of de rechtstreekse controle van deze werkgever staan.
Wat het telewerk betreft, beschouwen zowel het Europese akkoord over het telewerk van 16 juli 2002 als de CAO nr. 85 betreffende het telewerk, afgesloten op 9 november 2005 in de Nationale Arbeidsraad, het telewerk als een vorm van arbeid in ondergeschikt verband.
De specifieke criteria
Een procedure is ingesteld die toelaat om, naast de algemene criteria, ook specifieke criteria vast te leggen voor bepaalde sectoren of beroepen. Deze criteria, die van een socio-economische of juridische orde kunnen zijn, zullen worden vastgesteld bij koninklijk besluit op basis van een verslag uitgebracht door de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie. De procedure ter bepaling van specifieke criteria zal derhalve pas kunnen worden aangevat na de installatie van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie (zie inwerkingtreding).
Deze criteria moeten betrekking hebben op elementen die al dan niet op het bestaan van een gezagsverhouding wijzen; zij kunnen niet afwijken van de algemene criteria en de neutrale criteria die zijn bepaald in de wet.
Een voorbeeldlijst van criteria die aldus zouden kunnen worden gebruikt, bevindt zich in artikel 323, § 3 van de Programmawet: de mogelijkheid personeel in dienst te nemen; in ruimtes of met materiaal werken die in eigen bezit zijn; persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen kapitaal; persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en verliezen van de onderneming; beslissingsmacht over de financiële middelen…
Samenloop van criteria en gevolgen
Wanneer de concrete uitvoering van de arbeidsrelatie de aanwezigheid aan het licht brengt van voldoende algemene criteria, en desgevallend specifieke criteria, die onverenigbaar zijn met de door de partijen gegeven kwalificatie, dan zal het mogelijk zijn om die arbeidsrelatie te herkwalificeren en het geëigende stelsel van sociale zekerheid toe te passen.
Elk van deze criteria, of ze nu algemeen dan wel specifiek zijn, hebben elk apart genomen geen enkele waarde. Het is de samenloop van meerdere criteria die zal toelaten om te bepalen of de wijze waarop een arbeidsrelatie zich verwezenlijkt, conform is of niet met de kwalificatie die de partijen aan hun contract hebben gegeven.
Overigens kan de herkwalificatie geen afbreuk doen aan de toepassing van de bepalingen van het socialezekerheidsrecht die het toepassingsgebied van de sociale zekerheid voor loontrekkenden hebben uitgebreid tot bepaalde beroepskrachten (art. 2, § 1, 1° en 3° van de wet van 29 juni 1981) of die het toepassingsgebied van de socialezekerheidswetgeving voor zelfstandigen hebben uitgebreid (art. 3, § 2 van het K.B. nr. 38).
Wanneer er wettelijke vermoedens of wettelijke of reglementaire bepalingen bestaan die opleggen of op onweerlegbare wijze doen vermoeden dat de uitoefening van een beroep in de hoedanigheid van zelfstandige of werknemer geschiedt, dan kan geen enkele herkwalificatie plaatsvinden.
De Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie
In de toekomst moet een Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie worden ingesteld, die is samengesteld uit twee afdelingen, een normatieve afdeling en een administratieve afdeling.
De normatieve afdeling heeft een algemene onderzoeks- en adviesbevoegdheid aangaande de kwalificatie van arbeidsrelaties en is ermee belast om, na het volgen van een bepaalde procedure, een voorstel te doen van specifieke criteria die kunnen worden gebruikt.
De administratieve afdeling, die meerdere kamers omvat, zal ermee belast zijn beslissingen te nemen met betrekking tot de kwalificatie van een arbeidsrelatie, op vraag van één van de bij die arbeidsrelatie betrokken partijen en in voorkomend geval voor het begin van deze arbeidsrelatie. De beslissingen van de administratieve kamers gelden voor een periode van drie jaar en zijn vatbaar voor beroep bij de arbeidsrechtbank.
Inwerkingtreding
De bepalingen betreffende de instelling van de Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie, zijn rol, de procedure tot vaststelling van de specifieke criteria en de beslissingen met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsrelatie zullen in werking treden op een bij koninklijk besluit bepaalde datum en uiterlijk op 1 januari 2008.
De bepalingen betreffende de principes en de algemene criteria zijn in werking getreden op 1 januari 2007.